Hermenêutica Jurídica

Método da Ciência do Direito

Da imperatividade do Direito Positivo e do Poder do Juiz

A imperatividade do Direito Positivo se caracteriza pela obrigatoriedade, é aquilo que a lei obriga alguém a fazer, nenhuma pessoa pode se escusar de cumprir a lei sob o argumento de que não a conhece, é exatamente ai que a imperatividade do direito positivo retira suas forças, a lei é um produto de um longo processo de consultas e acordos que se iniciam antes da sua propositura  parlamentar e muitas vezes apenas se culmina no momento de sua aplicação.

O juiz é dotado de poder para aplicar a norma correta ao caso concreto, e não pode se desviar disso, ele não possui a liberdade para sair atuando conforme ache melhor, pois ele e regido por normas que especificam os limites de sua liberdade processual, normas legais que tornam o direito imperativo e justo.

Esta imperatividade do direito tem por função manter a ordem para que a justiça predomine, a justiça no direito positivo consiste em aplicar apena conforme a lei, e não cabe ao juiz deixar de aplica-las de acordo com a sua ideologia, consciência e critério apoiando em uma suposta “justiça social”, se as leis são injustas ou inconstitucionais, que então seja declarado a sua inconstitucionalidade, pois cabe ao legislador a tarefa de corrigir a injustiça, através da derrogação de uma lei, e não cabe ao juiz recusa-lhe a aplicação, em nome de uma justiça ideal, pois o magistrado não é um homem para se contrapor a ordem jurídica, e sim uma homem para dar concreção a essa ordem.

Os poderes exercidos pelo administrador público são determinados pelo sistema jurídico. Ele não pode ultrapassar os limites que a lei traçou à sua atividade, sob pena de ilegalidade. E por essa razão, é certo dizer que o agente público só pode fazer o que a lei lhe permite.

E embora possuam atividades restritas, os juízes possuem opiniões pessoais sob assuntos políticos, o bom julgador, no entanto é aquele que consegue deixar sua formação política em segundo plano no momento do julgamento e colocar acima dela, a preservação da ordem jurídica, a lei objetiva adequada ao caso concreto, ainda que essa lei possa produzir através de sua correta interpretação um resultado que aparentemente o julgador possa em seu juízo particular de valoração entender como objetivamente injusto.

Da vertente do Direito Alternativo e do Uso Alternativo do Direito

Presente em diversos países do mundo o Direito Alternativo é um movimento com raízes na Magistratura Democrática Italiana, que logo alcançou a França e a Espanha, esta precisamente com o advento da Constituição Espanhola de 1978.

No Brasil, o movimento do Direito Alternativo, ainda que sua trajetória date da época da ditadura militar, despontou fortemente apenas na década de 90, no seio da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, onde foi sistematizado e, de certa forma, organizado.

O movimento foi impulsionado por juristas insatisfeitos com a conjectura econômico-social em que passava a sociedade brasileira, em virtude das leis que não refletiam ideais condizentes com a democracia trazida pela Carta de 1988, nem tampouco os tornavam possíveis.

 Denominavam o conjunto de leis que inviabilizavam a concretização da justiça social como leis injustas, ensejadoras da dominação das classes menos favorecidas.

Segundo os alternativistas, o Legislativo está a serviço das classes dominantes, a produção da “lei é viciada por ser criada em meio a grupos políticos sustentados pela burguesia”, podendo-se perceber tal assertiva pela baixa representatividade das classes sociais mais baixas, na criação da lei.

A baixa representatividade pode ser devido ao “preço de uma eleição, ou seja, o valor mínimo necessário a ser gasto por um candidato para poder eleger-se, o que dificulta muito a vitória de uma pessoa não financiada pelo poder econômico”.

Pode-se conceituar o Direito Alternativo como “um movimento que, conectado com a realidade excludente da maioria da população, procura desmistificar os dogmas de uma visão tradicional do direito, pretendendo transformar a sociedade e tornar efetiva a democracia material e a justiça social, consagradas constitucionalmente”.

O Direito Alternativo é “uma outra proposta de Direito” que, “estando dentro da promessa de Direito moderno, se encontra tanto dentro do direito positivado como fora dele.

O Direito Alternativo é “um fenômeno não só de convicção ideológica, mas também de hermenêutica, com o objetivo de mudança de rumos, no tocante aos critérios tradicionais de interpretação e aplicação das normas legais por iniciativa de uma corrente de juristas (advogados, professores, juízes, membros do Ministério Público) com tendências renovadoras e progressistas. Trata-se de um Movimento ou esforço intelectual, na esfera jurídica, inspirado nos princípios consagrados pelo artigo 5° da Lei de Introdução ao Código Civil, princípios estes pelos quais, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que Lei se dirige e às exigências do bom comum”.

Episódio que deu enorme publicidade ao movimento foi a publicação de artigo jornalístico, em outubro de 1990, no jornal paulista Folha da Tarde, altamente tendencioso, que estampava a seguinte título:  “Juízes gaúchos colocam Direito acima da Lei”. A partir da publicação, o mundo jurídico nacional ficou estarrecido, havendo logo após seguidas críticas às práticas dos magistrados gaúchos.

O direito alternativo foi criado com a intenção de humanizar as decisões judiciais, fazendo com que a lei fique o mais próximo do cotidiano dos envolvidos em uma ação judicial, é uma corrente de pensamento que sugere que o juiz e defensores analisem cada caso e tenham decisões com a melhor alternativa para cada um, a utilização da lógica e da interpretação são fundamentais.

É visível a existência de lacunas, contradições e ambiguidades no direito oficial ou positivo, diante disso o direito vem com o objetivo de suprir essas lacunas que o estado muitas vezes deixa na solução dos conflitos.

Pode-se concluir que o uso alternativo do Direito busca o uma interpretação democratizante das lacunas do direito, antinomias, ambiguidades do Direito, exercendo intensas críticas sob as normas e desenvolvendo-se no âmbito do próprio ordenamento jurídico positivo.

 Referências Bibliográficas:

FRIEDE, Reis. Ciências do Direito, Norma, Interpretação e Hermenêutica Jurídica, 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006.

CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e Direito Alternativo, 4ª ed. Rio de Janeiro: LUAM, 1997.